Garant

Een garantsteller is een persoon of entiteit die zich juridisch verplicht om de schuld van een kredietnemer terug te betalen als de kredietnemer dat niet doet. De garantsteller is niet de primaire schuldenaar en ontvangt niets van de leningopbrengst, maar staat achter de vordering als secundaire bron van terugbetaling waarop de kredietgever een beroep kan doen zodra de kredietnemer in gebreke is.

Een garantie is een belofte, geen activum. Dat ene feit bepaalt al het andere over de manier waarop garantstellers worden beoordeeld, vastgelegd en aangesproken.

Garantsteller vs. medekredietnemer vs. borg

Deze rollen worden in gesprekken vaak door elkaar gebruikt, maar ze zijn niet hetzelfde. Het verschil bepaalt wanneer de kredietgever betaling kan eisen en van wie.

• Kredietnemer: De aansprakelijkheid ontstaat onmiddellijk als primaire schuldenaar; ontvangt leninggelden; staat vermeld op de leningsrekening.
• Medekredietnemer / gezamenlijke kredietnemer: De aansprakelijkheid ontstaat onmiddellijk, samen met de kredietnemer; ontvangt leninggelden (of deelt in het voordeel); staat vermeld op de leningsrekening.
• Garantsteller: De aansprakelijkheid ontstaat pas nadat de kredietnemer in gebreke is; ontvangt geen leninggelden; staat niet vermeld op de leningsrekening (wordt afzonderlijk geregistreerd).
• Borg: De aansprakelijkheid hangt af van de formulering van het contract (vaak onmiddellijk en gelijklopend met de kredietnemer); ontvangt geen leninggelden; staat niet vermeld op de leningsrekening.

Een medekredietnemer is vanaf dag één aansprakelijk en de kredietgever kan beide partijen aanspreken zonder te wachten tot er iets fout gaat. Een garantsteller is pas aansprakelijk zodra aan de in de garantie genoemde voorwaarden is voldaan. Een borg zit tussen beide in, en in veel rechtsstelsels wordt de term gebruikt voor een verbintenis die naast die van de kredietnemer loopt in plaats van erna.

Een verwante maar afzonderlijke rol is de derde zekerheidsverstrekker — iemand die een actief verpandt voor de lening van iemand anders zonder zich persoonlijk te verplichten tot betaling. Diens blootstelling is beperkt tot het verpande actief; de blootstelling van een garantsteller is alleen beperkt door de voorwaarden van de garantie.

Soorten garanties

Persoonlijke garantie. Gesteld door een natuurlijke persoon op eigen naam, gedekt door diens persoonlijke inkomen en vermogen. Standaard wanneer een klein bedrijf leent en de eigenaar-directeur daarvoor borg staat.

Bedrijfsgarantie. Gesteld door een vennootschap, doorgaans een moedermaatschappij of verbonden onderneming die garant staat voor de lening van een dochteronderneming. Vereist bewijs dat de statuten van de garantsteller dit toestaan en dat het bestuur dit formeel heeft goedgekeurd.

Gezamenlijke en hoofdelijke garantie. Twee of meer garantstellers zijn elk aansprakelijk voor het volledige bedrag, niet voor een evenredig deel. De kredietverstrekker kan de volledige schuld verhalen op de garantsteller die het gemakkelijkst te bereiken is.

Evenredige (proportionele) garantie. Elke garantsteller is uitsluitend aansprakelijk voor een vastgesteld deel van de schuld.

Beperkte garantie. Begrensd tot een maximumbedrag, of beperkt tot een specifieke lening, opname of periode.

Onbeperkte garantie. Dekt de volledige schuldenlast van de kredietnemer af zonder bovengrens.

Doorlopende garantie. Blijft van kracht voor opeenvolgende kredietopnames en doorlopende kredietfaciliteiten totdat deze formeel wordt opgezegd, in plaats van te vervallen wanneer de eerste lening is terugbetaald.

Garantie op eerste verzoek. Opeisbaar zodra de kredietverstrekker een verzoek tot betaling indient, zonder dat de kredietverstrekker eerst alle verhaalsmogelijkheden tegen de kredietnemer hoeft uit te putten.

Voorwaardelijke garantie. De kredietverstrekker moet eerst vastgestelde stappen ondernemen — meestal het vorderen van betaling van de kredietnemer, en soms het uitwinnen van zekerheden — voordat hij de garantsteller aanspreekt.

Kruiselingse garantie. Leden van een groep garanderen elkaars leningen, gebruikelijk in concernstructuren.

Groepsgarantie of gezamenlijke aansprakelijkheid. Bij groepskredietverlening, staan leden collectief garant voor elkaars leningen, zodat de groep de wanbetaling van een individueel lid opvangt. Dit zet sociale druk en gedeelde reputatie in de plaats van verpande activa.

Wat kredietverstrekkers vastleggen over een garantsteller

• Volledige wettelijke naam, identiteitsbewijs en geverifieerde contactgegevens
• Relatie tot de kredietnemer en eventuele belangenconflicten
• Inkomen uit loondienst of onderneming, onafhankelijk van het dossier van de kredietnemer geverifieerd
• Bestaande schulden, waaronder reeds afgegeven garanties
• Activa die beschikbaar zijn om aan een vordering te voldoen, en of deze afzonderlijk zijn verpand
• Het type garantie, het bedrag en een eventueel maximum
• De gedekte leningrekeningen en of de garantie doorlopend is
• Datum van ondertekening, getuigengegevens en bewijs van onafhankelijk advies waar vereist
• Verwijzing naar het bestuursbesluit, voor bedrijfsborgstellingen
• Status: actief, opgeëist, gedeeltelijk verhaald, vrijgegeven, verlopen

Borgstellingen worden doorgaans samen met verpande activa in het zekerhedenregister vastgelegd, zodat de totale kredietdekking voor een blootstelling op één plek zichtbaar is — ook al is een borgstelling zelf geen zekerheid.

Beoordeling van een borgsteller

De kernregel is dat een borgsteller moet worden beoordeeld alsof hij zelf de kredietnemer was, want in een defaultsituatie wordt hij er ook een.

Draagkracht. Kan het eigen inkomen van de borgsteller het geborgde bedrag dragen naast diens bestaande verplichtingen? Een borgsteller wiens afloscapaciteit al volledig is benut, voegt papierwerk toe, geen bescherming.

Onafhankelijkheid van het inkomen. Als de inkomsten van de borgsteller uit dezelfde onderneming, sector of klant afkomstig zijn als die van de kredietnemer, vallen beide gelijktijdig weg. Gecorreleerd inkomen is het meest voorkomende gebrek in garantiestructuren.

Reeds afgegeven borgstellingen. Iemand die zes leningen bij vier kredietverstrekkers heeft geborgd, heeft een voorwaardelijke verplichting die veel groter is dan zijn dossier doet vermoeden. Controles bij het kredietbureau en directe navraag zijn hier allebei van belang.

Activa en uitwinbaarheid. Activa die gezamenlijk met een echtgenoot worden gehouden, of die in een trust zijn ondergebracht, kunnen moeilijk of onmogelijk te verhalen zijn.

Begrip en instemming. Borgstellingen worden vaker door rechtbanken vernietigd dan enig ander kredietdocument, meestal op grond dat de borgsteller de verplichting niet begreep, onder druk werd gezet of werd misleid over de positie van de kredietnemer. Zelfstandig ondertekenen, duidelijke uitleg en, bij grotere blootstellingen, onafhankelijk juridisch advies beschermen de kredietverstrekker en zijn ook eerlijk tegenover de borgsteller.

Bereidheid. Een borgsteller die onder familiedruk met tegenzin heeft getekend, zal zich verzetten tegen betaling en procederen. De executiekosten maken deel uit van het kredietbesluit.

Verplichtingen en rechten van de borgsteller

Verplichtingen gaan in wanneer aan de trigger in de borgstellingsovereenkomst is voldaan — meestal wanbetaling door de kredietnemer plus een formele ingebrekestelling. Afhankelijk van de formulering kan de aansprakelijkheid zich uitstrekken tot de hoofdsom, opgebouwde rente, boetes en de invorderingskosten van de kredietverstrekker.

Rechten worden vaak over het hoofd gezien, maar zijn in de meeste rechtsstelsels reëel:

• Subrogatie — na betaling treedt de borgsteller in de positie van de kredietverstrekker en kan hij de kredietnemer aanspreken, ook op eventuele zekerheden die de kredietverstrekker had.
• Regres — het recht om van de kredietnemer terug te vorderen wat namens de kredietnemer is betaald.
• Onderlinge bijdrage — wanneer er meerdere borgstellers zijn, kan degene die meer dan zijn deel heeft betaald, het meerdere verhalen op de anderen.
• Informatie — in veel rechtsgebieden is de kredietverstrekker verplicht een garantsteller te informeren over het verzuim van de kredietnemer binnen een vastgestelde termijn.
• Verval — de garantstelling kan vervallen als de kredietverstrekker de leningsvoorwaarden wezenlijk wijzigt, zekerheden vrijgeeft of de kredietnemer uitstel verleent zonder toestemming van de garantsteller.

Dat laatste punt is in de praktijk het vaakst funest voor een garantstelling. Een herstructurering die alleen met de kredietnemer wordt overeengekomen, kan de garantsteller volledig ontslaan, tenzij tegelijkertijd diens schriftelijke toestemming wordt verkregen.

Garantstellingen in microfinanciering

In de microfinanciering, waar kredietnemers vaak geen registreerbare activa bezitten, doen garantstellingen veel van het werk dat onderpand elders doet. Twee structuren domineren.

Kredietverlening met groeps- of hoofdelijke aansprakelijkheid maakt ieder lid van een kleine groep aansprakelijk voor de terugbetalingen van de anderen. Screening en handhaving verschuiven naar de groep, die de omstandigheden van elk lid doorgaans beter kent dan welke kredietfunctionaris ook.

Individuele garantstellers uit het netwerk van de kredietnemer — een werkend familielid, een handelaar met een kraam op dezelfde markt, een kerk- of verenigingslid — geven een persoonlijke toezegging die wordt gesteund door sociale status in plaats van door verpand eigendom.

Beide structuren verruilen juridische afdwingbaarheid voor sociale afdwingbaarheid. Terugvordering hangt minder af van gerechtelijke procedures dan van de wens van de garantsteller om zijn of haar positie in een gemeenschap te behouden. Daardoor verzwakken deze garantstellingen sterk wanneer een hele groep of markt door dezelfde schok wordt getroffen.

Boekhoudkundige en prudentiële behandeling

Een garantstelling is een voorwaardelijke verplichting voor de garantsteller: deze wordt toegelicht, maar niet op de balans opgenomen totdat een beroep erop waarschijnlijk wordt.

Voor de kredietverstrekker is een garantstelling een vorm van kredietrisicobeperking, maar toezichthouders hanteren doorgaans strengere geschiktheidscriteria voor garantstellingen dan voor materiële zekerheden. Veel prudentiële richtlijnen erkennen een garantstelling voor voorzieningen of kapitaalverlichting alleen wanneer deze onvoorwaardelijk, onherroepelijk, juridisch afdwingbaar is in het relevante rechtsgebied en verstrekt is door een partij met een aantoonbaar betere kredietwaardigheid dan de kredietnemer. Persoonlijke garantstellingen van personen die verbonden zijn met de kredietnemer krijgen vaak helemaal geen regulatorische waarde, hoe nuttig ze commercieel ook zijn.

Veelvoorkomende zwakke punten in garantstellingsregelingen

• Garantstellers worden nooit onafhankelijk geverifieerd, waarbij het inkomen wordt aangenomen op basis van wat de kredietnemer daarover verklaart
• Dezelfde persoon staat garant voor meerdere niet-gerelateerde kredietnemers, zonder totaalbeeld van hun voorwaardelijke blootstelling.
• Handtekeningen verkregen in aanwezigheid van de kredietnemer, zonder afzonderlijke toelichting over de verplichting
• Herstructureringen van leningen doorgevoerd zonder de toestemming van de borg te hernieuwen, waardoor de borgtocht stilzwijgend vervalt
• Borgtochten als verlopen geregistreerd wanneer de onderliggende kredietfaciliteit werd doorgerold, hoewel een doorlopende borgtocht van kracht bleef
• Contactgegevens nooit bijgewerkt, zodat de borg op het moment van opeising niet kan worden gevonden
• Vertrouwen op een borgtocht waarvan de executiekosten het leningsaldo overstijgen

Veelgestelde vragen

Heeft borg staan invloed op de eigen kredietwaardigheid van de borg? Meestal wel. Een borgtocht is een voorwaardelijke verplichting die kredietbureaus en kredietverstrekkers meewegen in draagkrachttoetsen, waardoor het bedrag dat de borg kan lenen lager kan uitvallen.

Kan een borg zich terugtrekken uit een borgtocht? Zelden zodra er geld is verstrekt. Een doorlopende borgtocht kan doorgaans voor toekomstige opnames schriftelijk worden opgezegd, maar de aansprakelijkheid voor reeds opgenomen bedragen blijft bestaan.

Is een mondelinge borgtocht afdwingbaar? In de meeste rechtsgebieden niet. Borgtochten moeten doorgaans schriftelijk worden vastgelegd en door de borg worden ondertekend om afdwingbaar te zijn.

Wat gebeurt er als de kredietnemer overlijdt? De schuld blijft doorgaans bestaan en kan op de nalatenschap worden verhaald, en de borgtocht blijft in de regel afdwingbaar, hoewel de concrete uitkomst afhangt van de formulering van de borgtocht en het toepasselijke erfrecht.