Gravamen / Carga

Un gravamen o carga es una garantía real: un derecho concedido a un acreedor sobre un activo, que garantiza el cumplimiento de una obligación, sin transferir la propiedad de ese activo al acreedor.

El prestatario conserva el activo y continúa usándolo. El prestamista obtiene un derecho legal sobre él: el derecho a cobrar con cargo a su valor con prioridad frente a los acreedores quirografarios y, en caso de incumplimiento, a que se venda y se aplique el producto de la venta a la deuda.

La terminología varía considerablemente entre ordenamientos jurídicos, y la misma palabra desempeña funciones distintas en jurisdicciones diferentes. El resumen que figura a continuación describe las principales formas tal como se utilizan en los sistemas de derecho anglosajón; la práctica estadounidense en virtud del artículo 9 del Código Uniforme de Comercio consolida la mayoría de ellas en un concepto único de garantía real, y los sistemas de derecho civil utilizan, a su vez, categorías diferentes.

Esta página describe conceptos generales. El derecho de garantías es específico de cada jurisdicción y las normas aplicables deben confirmarse localmente.

Las principales formas de garantía real

• Carga (posesión: permanece con el prestatario): Un gravamen sobre un activo que otorga al acreedor de la carga el derecho a cobrar con cargo a su producto. No se transfieren la titularidad ni la posesión.
• Hipoteca (posesión: permanece con el prestatario): Una transferencia de un derecho sobre el activo como garantía, sujeta al derecho del prestatario a redimirlo al reembolsar la deuda. Típicamente se constituye sobre bienes inmuebles, pero es posible sobre otros activos.
• Prenda (posesión: se transfiere al prestamista): Garantía posesoria sobre bienes muebles o documentos de título. El prestamista posee físicamente el activo.
• Gravamen (posesorio) (posesión: en poder del prestamista): Un derecho a retener un activo que ya se encuentra legítimamente en posesión de una persona hasta que se pague una deuda, por ejemplo, el gravamen de un reparador sobre los bienes en los que ha trabajado.
• Gravamen (uso general) (posesión: varía): En el uso estadounidense y, cada vez más, internacional, un término amplio para cualquier derecho de garantía, incluidos los gravámenes judiciales y los gravámenes fiscales que surgen por ministerio de la ley.
• Hipoteca mobiliaria (posesión: permanece con el prestatario): Garantía sin desplazamiento de la posesión sobre bienes muebles, común en los sistemas de derecho civil y en algunos préstamos comerciales.
• Cesión (posesión: no aplica): Transferencia de derechos —normalmente, créditos por cobrar, ingresos contractuales o pólizas de seguro— en garantía.
• Compensación / derecho de retención del banco sobre los depósitos (posesión: el prestamista retiene los fondos): El derecho de aplicar el saldo acreedor de un cliente contra su deuda. La garantía más inmediatamente realizable de todas.

La distinción práctica que más importa es entre garantía posesoria y no posesoria. La garantía posesoria es simple y de ejecución automática, pero exige que el prestamista tenga el activo, algo imposible cuando el prestatario lo necesita para generar los ingresos con los que paga el préstamo. La garantía no posesoria permite al prestatario seguir explotando el activo, pero depende por completo del registro y del funcionamiento de los sistemas de ejecución.

Cargas fijas y flotantes

Una distinción fundamental a la hora de prestar contra activos de la empresa.

Carga fija

Se vincula a activos específicos e identificados. El prestatario no puede disponer de ellos sin el consentimiento del prestamista. Otorga un control sólido y una prioridad alta, pero resulta poco práctica para activos que rotan: una empresa no puede pedir consentimiento para cada venta de existencias.

Carga flotante

Flota sobre una clase de activos que cambia en el curso ordinario de los negocios: existencias, cuentas por cobrar o todos los activos en general. El prestatario puede operar con ellos libremente hasta que la carga se cristalice en un evento definido (incumplimiento, insolvencia, cese del negocio o notificación), momento en el que se fija sobre los activos que se encuentren entonces dentro de esa clase.

• Activos: Específicos e identificados para las cargas fijas; una clase cambiante para las cargas flotantes.
• El prestatario puede operar con ellos: No, no sin consentimiento para las cargas fijas; sí, hasta la cristalización para las cargas flotantes.
• Colateral típico: terrenos, instalaciones y equipos identificados para las cargas fijas; existencias, cuentas por cobrar y activos generales para las cargas flotantes.
• Posición de prioridad: Más fuerte para las cargas fijas; más débil para las cargas flotantes (a menudo queda por detrás de los créditos privilegiados).
• Viabilidad práctica para activos que rotan: Mala para las cargas fijas; buena para las cargas flotantes.

En muchas jurisdicciones, las cargas flotantes quedan por detrás de ciertos créditos privilegiados de origen legal —salarios impagados, impuestos— a los que las cargas fijas superan en prelación. La etiqueta que utilice un documento no es decisiva: los tribunales generalmente examinan el fondo del control ejercido, y una carga «fija» sobre activos con los que el prestatario de hecho opera libremente puede recalificarse como flotante.

Creación, Eficacia, Perfeccionamiento, Prioridad

Cuatro conceptos secuenciales. Una garantía real que se detiene antes del tercer paso a menudo no vale nada cuando importa.

1. Creación. El contrato de garantía se formaliza válidamente: documentación adecuada, facultades, capacidad y una descripción suficiente de la obligación garantizada y del colateral.

2. Eficacia. La garantía se vuelve eficaz entre el prestamista y el prestatario. Esto generalmente exige que se haya entregado valor, que el prestatario tenga derechos sobre el colateral y que el contrato esté formalizado. Un prestatario no puede otorgar una garantía sobre un activo que no le pertenece.

3. Perfeccionamiento. La garantía adquiere eficacia frente a terceros — otros acreedores, compradores y un administrador concursal. Este es el paso que con más frecuencia se descuida y el que determina si la garantía tiene algún valor en un litigio. Métodos de perfeccionamiento:

• Inscripción en el registro aplicable — un registro de la propiedad, un registro de cargas de sociedades, un registro de garantías mobiliarias o de operaciones garantizadas, o un registro de vehículos
• Posesión del bien dado en garantía, para prendas y gravámenes posesorios
• Control, para cuentas de depósito y determinados bienes de inversión
• Notificación al deudor de la cuenta, para créditos cedidos

4. Prioridad. Cuando varios acreedores reclaman el mismo activo, la prioridad determina quién cobra primero. Reglas habituales:

• Primero en inscribir, primero en prioridad, en los sistemas basados en registros — la prioridad suele computarse desde la fecha de inscripción, no desde la fecha del contrato
• Garantía mobiliaria de adquisición (PMSI) superprioridad: un prestamista que financia la adquisición de un activo específico puede tener prioridad frente a una carga general existente sobre esa clase de activos, siempre que la notificación prescrita y los pasos de inscripción se sigan.
• Créditos privilegiados de origen legal — impuestos, salarios y conceptos similares — que pueden tener prioridad sobre determinadas garantías, en particular las cargas flotantes
• Gravámenes posesorios que surgen por ministerio de la ley y que con frecuencia tienen prioridad sobre los derechos inscritos

Registros de garantías mobiliarias

El valor de la garantía no posesoria depende por completo de un registro que funcione. Dos implicaciones:

Para el prestamista: la inscripción es lo que convierte un acuerdo privado en un derecho oponible frente a todos. Una carga no inscrita o inscrita tardíamente puede ser inoponible frente a un administrador concursal o quedar subordinada a un competidor que haya inscrito con posterioridad — incluso a uno que tuviera conocimiento real de ella, en los sistemas estrictos de prioridad por orden de inscripción.

Para el mercado: muchas jurisdicciones han modernizado su normativa sobre operaciones garantizadas a lo largo de las dos últimas décadas, sustituyendo regímenes fragmentados y específicos para cada activo por marcos unificados y registros electrónicos consultables sobre bienes muebles. La lógica económica es directa: cuando los bienes muebles pueden utilizarse como garantía fiable, los prestatarios sin terrenos pueden acceder al crédito. Donde los registros no existen o no funcionan, la garantía sobre bienes muebles tiene poco valor práctico y los préstamos vuelven a ser sustancialmente no garantizados, digan lo que digan los documentos.

Busque antes de prestar. Una búsqueda registral revela gravámenes existentes sobre el mismo activo. Omitirla es una omisión común y costosa.

Cancelación y liberación

Cuando se paga la deuda, la garantía debe ser cancelada — se elimina la inscripción o se marca como satisfecha, y se devuelve cualquier garantía mobiliaria en posesión.

Esta es una obligación operativa, no una cortesía. No cancelarla con prontitud deja al prestatario sin poder vender, refinanciar o pignorar el activo en otro lugar, y es una fuente recurrente de quejas y, en algunas jurisdicciones, sanciones legales. Los prestamistas deben tratar la cancelación como un paso con seguimiento en el flujo de trabajo de cierre del préstamo en lugar de algo que se hace solo a petición.

Liberación parcial — reducir los activos en garantía a medida que el préstamo se amortiza — debe regirse por una política explícita cuando la sobrecolateralización persistiría de otro modo.

Por qué fallan las garantías reales

Los modos de fallo recurrentes son documentales y de procedimiento, más que jurídicos:

• No inscrita, o inscrita tarde, fuera del plazo legal
• Inscrita en el registro equivocado, o contra el nombre o identificador equivocado de la entidad
• Descripción inadecuada de la garantía — demasiado vaga para identificar el activo, o tan amplia que resulta inexigible
• El prestatario no es propietario del activo, por lo que no se constituye ninguna garantía
• No se consultaron los gravámenes previos, dejando al prestamista por detrás de un gravamen existente
• Pasos de PMSI omitidos, perdiendo la superprioridad en la financiación de activos
• Recalificación de una supuesta carga fija como flotante
• Mecanismo de ejecución no disponible — la garantía es válida, pero los tribunales o el registro no pueden llevar a cabo una realización en un plazo comercialmente significativo
• Garantía de valor inferior al coste de ejecutarla, que es la situación habitual en el caso de las garantías sobre bienes muebles de bajo valor

Efecto sobre la medición del riesgo de crédito

Una garantía real reduce la pérdida en caso de impago solo en la medida en que sea realmente exigible. Las hipótesis que sustentan un modelo de pérdida crediticia esperada debería reflejar:

• Si la garantía ha sido debidamente constituida, ha quedado vinculada y ha sido perfeccionada
• Su posición de prioridad frente a los créditos de rango anterior y a los créditos con privilegio legal
• El valor realizable de la garantía — el valor de venta forzosa neto de los costes de ejecución — no su valor de mercado
• El plazo para ejecutar, descontado
• La probabilidad de que la ejecución llegue siquiera a tener éxito

Tratar la garantía nominal como si garantizara una recuperación total es una de las fuentes más habituales de subprovisionamiento. Si una entidad nunca ha ejecutado con éxito un determinado tipo de garantía, su supuesto de LGD para ese tipo debería reflejar ese hecho en lugar del informe de valoración.